Is een arts een soort pakjesbezorger?
Waarnemend artsen gaan op dit moment in groten getale in loondienst, uit angst voor de aangekondigde strengere handhaving door de Belastingdienst. Zij zouden schijnzelfstandig zijn, omdat hun werk ‘ingebed’ is in de praktijk van de opdrachtgever. Maar is die angst terecht?
In de rechtspraak vind je weinig voorbeelden om die vraag te kunnen beantwoorden. Bij controles van de Belastingdienst is waarnemerschap tot dusver ook niet echt een probleem geweest. Inbedding bij pakjesbezorgers is wel een probleem. Maar is een arts dan vergelijkbaar met een pakjesbezorger?
Is inbedding dan maatgevend?
Maaltijdbezorgers waren begin 2023 door inbedding inderdaad in dienst van hun opdrachtgever. De pakjesbezorgers van Deliveroo. Organisatorische inbedding is echter maar één van negen kenmerken waarop een rechter schijnzelfstandigheid toetst. Een rechter kan ook net zo goed besluiten om aan dat kenmerk juist weinig waarde te hechten. Zo is het en zo was het daarvoor al. Het arbeidsrecht is niet wezenlijk gewijzigd. Hooguit verduidelijkt.
Inbedding was hier voor de rechter slechts een nuttig argument, om te voorkomen dat (voedsel) pakjesbezorgers onderbetaald en onderverzekerd onderweg zijn. De werkgever van de pakjesbezorger betaalde ruim onder het minimumloon en bemoeide zich sterk met de wijze waarop het werk werd verricht. De pakjesbezorgers hadden niets te zeggen over hun arbeidsvoorwaarden en geen van hen presenteerde- of gedroeg zich als een ondernemer. Niet echt de situatie die ik zie bij onze waarnemende artsen.
Vergelijking: arts en Piet
Maar goed, iedere arbeidsverhouding moet van geval tot geval beoordeeld worden dus laten we dat eens doen. Toevallig hebben wij een grote pakjesbezorger als klant. Een Spaanse edelman, die met name in de laatste maanden van het jaar erg actief is in Nederland. In hoeverre is een waarnemer vergelijkbaar met de pakjesbezorgers van die klant?
| Arts | Pakjesbezorger | ||
| 1 | Aard en duur werkzaamheden | Geen eenvoudig werk. Iedere arts is hoog opgeleid en beschikt over specialistische kennis.
De te verrichten handelingen mogen uitsluitend zelfstandig worden verricht voor zover redelijkerwijs aangenomen kan worden dat de arts over de benodigde (BIG-) bekwaamheid beschikt. De waarnemer is betrokken bij een veelheid van behandelovereenkomsten. Soms sluit de waarnemer zelf behandelovereenkomsten met de patiënt. |
Koeken bakken, inpakken en uitdelen van Kadootjes, kadootjes bezorgen en pepernoten uitdelen.
Levenslang |
| 2 | Manier waarop werk en werktijden worden bepaald | Werktijden worden doorgaans in onderling overleg vastgesteld. De vrijheid om zelf werktijden te bepalen, kan een reden zijn om als waarnemer te willen werken. Werkoverleg of functioneringsgesprekken zijn niet nodig.
De aard van het werk brengt mee dat het nodig is dat op de praktijklocatie van de opdrachtgever wordt gewerkt. Daar zijn de patiënten ingeschreven. |
Gevaarlijk werk in schoorstenen en op daken van huizen. Meestal ongezekerd. Onregelmatig en veel nachtwerk.
|
| 3 | Werk en opdrachtnemer onderdeel van de organisatie (inbedding) | Het komt voor dat de waarneming voor een langere periode voortduurt, op regelmatige basis of voor een afgesproken aantal uren, als partijen dat zo willen afspreken.
Vaak wordt gewerkt met een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst van opdracht. Bijvoorbeeld de overeenkomst van praktijkmedewerking. |
De organisatie bezorgt pakketjes bij kinderen.
De opdrachtnemer heeft nauwelijks inspraak. Er is een soort protocol. In een groot boek staat precies op welke adressen bezorgd moet worden en er geldt een harde deadline (5 december); Zonder pakketbezorgers kan het werk niet uitgevoerd worden. De opdrachtnemer woont en werkt in het Spaanse paleis van de opdrachtgever |
| 4 | Persoonlijk werken verplicht | De waarnemer verricht het werk meestal zelf.
Lang niet iedere waarnemer zal zelf vervanging regelen als dat nodig is maar het kan contractueel vaak wel. |
Nee, vrijwel iedereen kan het werk van een pakjesbezorger waarnemen. Niet zelden worden kinderen ingezet als vervanger. |
| 5 | Tot stand komen afspraken | Contracten komen tot stand in onderling overleg. Vaak met gebruikmaking van een door de Belastingdienst goedgekeurd model als basis. Vanwege schaarste op de arbeidsmarkt was de waarnemer bij deze onderhandelingen meestal de ‘sterke’ partij. | In het grote boek staat precies wat er moet gebeuren. Hier kan niet van afgeweken worden en valt haast niet over te onderhandelen. |
| 6 | Bepaling en uitbetaling beloning | Over de beloning worden ook afspraken gemaakt in onderling overleg. De vergoeding kan per uur zijn of omzetafhankelijk. De waarnemer stuurt alleen facturen voor gewerkte uren. | De beloning is onzeker. Wat pepernoten en marsepein. Zo in het handje. |
| 7 | Commercieel risico opdrachtnemer | De waarnemer is zelf professioneel verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en kan aansprakelijk worden gesteld voor gemaakte fouten. | Geen. Eén man betaalt alles van zijn onuitputtelijke bankrekening. |
| 8 | Hoogte van de beloning | De beloning is relatief hoog. | Zeer laag. Als gezegd, een handje pepernoten, kost en inwoning en vervoer per schip, door de werkgever. |
| 9 | Gedragen als ondernemer | Het gedrag als ondernemer verschilt. Dit is een ‘vrij beroep’. Een vorm van dienstverlening die doorgaans niet in dienstbetrekking wordt verricht en waarbij de persoonlijke arbeid voorop staat.
Waarnemers hebben een BIG-registratie, houden zich aan beroepsregels, hebben een eigen klachtenregeling en zijn ingeschreven in het handelsregister. Werken voor meerdere opdrachtgevers is mogelijk. |
Meestal niet. Een enkeling laat zich door particulieren inhuren maar vaker werken zij alleen ‘voor de lol’. |
Handhaving bij waarnemers is bestuurlijk onjuist
Of loonbelasting verschuldigd is voor zelfstandig waarnemers is koffiedik kijken. Het enige dat we op dit moment zeker kunnen weten is dat de vergelijking tussen een arts en een pakjesbezorger mank gaat en dat er voor waarnemers gewoonweg zelden een noodzaak of reden is geweest om bij de rechter een arbeidsovereenkomst af te dwingen. Daar zit enig bedrijfsrisico. Maar de modelovereenkomsten van de Belastingdienst blijven gewoon geldig als handvat en arbeidsrechtelijk is er eenvoudigweg geen directe aanleiding om waarnemers ineens anders te beoordelen.
Het is maar zeer de vraag of aan het kenmerk ‘inbedding’ bij waarneming een groot gewicht in de schaal gaat leggen als de Belastingdienst komt controleren. In het belastingrecht hoort de burger dan het voordeel van de twijfel te krijgen. De wetgeving is hier zodanig onvoorspelbaar dat van de Belastingdienst een terughoudende opstelling verwacht mag worden.
Een arts is geen pakketbezorger. Ja, misschien thuis, in de privésituatie, maar dat zeggen we nog maar even niet hardop…
Voorbeeld uit 2023
De Belastingdienst handhaaft nu ook al op schijnzelfstandigheid bij opdrachtgevers. Als de Belastingdienst van mening is dat een overeenkomst van opdracht niet mogelijk is krijgt een opdrachtgever een aanwijzing om de overeenkomst aan te passen.
Vorig jaar heeft de Belastingdienst bij één van onze klanten gevraagd naar de samenwerking met waarnemers. Een orthodontist in een orthodontistenpraktijk. Daarbij is gevraagd naar wat de zelfstandige precies doet, wat aan de zelfstandigen bij de praktijk is betaald en om wat voor soort werkzaamheden het gaat.
Onze klant heeft de Belastingdienst geïnformeerd dat het hier ging om:
- werkzaamheden van een vrije beroepsbeoefenaar, een zelfstandig orthodontist;
- zelfstandig verrichten van diensten, voor een eigen groep patiënten, voor eigen rekening en risico;
- hoog gekwalificeerd werk, waarbij leiding en toezicht of inhoudelijke beoordeling van het werk niet aan de orde is; en geldt dat
- de zelfstandige zelf bepaalt wanneer zij werkt en uitsluitend een factuur wordt gestuurd voor dagen waarop feitelijk is gewerkt.
In deze situatie heeft de Belastingdienst geen aanwijzing gegeven tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst of vervolgvragen gesteld. Ons inziens terecht.
